Por Santiago Bertamoni (*)
«El olvido del debido proceso y las garantías constitucionales. Las modas y la necesidad de aprobación del público virtual como vía de la anulación de las garantías constitucionales. La desaparición del debate público real presencial, y los peligros de abandonar el análisis filosófico jurídico a manos hashtags que influyen en la conformación de mayorías».
En estos tiempos que corren donde todo se dilucida en las redes, con videos y noticias que circulan en forma constante a velocidad imparable, y que se imponen para tomar decisiones express, el Senado de la Nación -no sin estar guiado por intenciones propias de la política- resolvió la expulsión de un Senador de la provincia de Entre Ríos, que si bien ahora los senadores son elegidos en forma directa por los votantes, no representan al pueblo sino a la provincia, de modo que acorde al Régimen Federal de Gobierno, no deberían poder los representantes de una provincia alterar, en forma arbitraria, la representación de otra provincia.
El sistema representativo de gobierno anclado en la representatividad popular a través de un proceso electoral, y el régimen federal que tiene su esencia en la representación de las provincias en el Senado de la Nación, no deberían poder quedar a merced de una mayoría ocasional.
Más lo cierto es que, sea por la influencia de las redes o por la conveniencia política, el Senado de la Nación, sin formar una causa con número de expediente, sin dar traslado al afectado con notificación fehaciente para permitirle ejercer el derecho de defensa, y recurriendo -desnaturalización mediante- al instituto de la flagrancia, tomó la decisión de expulsar a un Senador que representa a una provincia, desconociendo la vigencia del principio de inocencia, cuando además la flagrancia es un instituto del derecho penal que autoriza a ejecutar medidas excepcionales de instrucción y procesales en el marco de un procedimiento penal.
Los actos administrativos que son consecuencia del obrar Estatal en todas sus fases, aún de órganos colegiados de un Poder del Estado, deben tener adecuada motivación, y la resolución -de la cual la motivación es parte-, debe siempre ser consecuencia de un proceso reglado donde se garantice el derecho de defensa y el debido proceso adjetivo.
Como sea, para evitar la arbitrariedad, cualquier resolución debe ser consecuencia de la existencia de una causa, instrumentada en un expediente, y la resolución debe ser concordante con las constancias objetivas de la causa.
Lo que en el ámbito jurisdiccional es la fundamentación de las sentencias, en el ámbito del derecho administrativo es la necesidad de motivación de los actos administrativos, que al fin siempre pueden ser objeto de revisión judicial.
En algunos procesos regirá la sana crítica para valorar la prueba, en otros podrá haber cierto margen para la apreciación en conciencia -fundamentalmente cuando existan tribunales colegiados-, pero aun así, en ningún caso se puede prescindir de una decisión debidamente fundada o motivada que tenga sustento en las constancias objetivas de la causa, es decir, que exista prueba obtenida dentro de las reglas de un proceso legal, verificándose que se haya respetado cabalmente el derecho de defensa y el debido proceso adjetivo.
Esa es la piedra preciosa del sistema constitucional, del Estado de Derecho, el respeto de las garantías constitucionales, que están pensadas justamente para los malos. Seguramente que quien pase toda la vida sentado en un banquito, nunca llegue a si quiera sentir la menor tensión que le pueda generar algún interrogante sobre la importancia de estas «garantías».
Hoy en día, no hay en el ámbito de la colegiación un espacio para dar estos debates, menos aún para dar estos debates con la debida publicidad, sino que, por el contrario, las limitadas opiniones que se vierten quedan dentro del marco del secreto, la opacidad, el cálculo individual de beneficios por decir lo que se piensa.
El Consejo Superior del COLPROBA que transitoriamente ocupo, a mi entender, no tiene el más mínimo interés de tratar, con el debido estudio, cuestiones atinentes al “derecho”, aún cuando la gravedad refleje una violación palmaria de las garantías constitucionales y del Estado de Derecho para dejar la decisión proveniente de la voluntad popular en manos de mayoría accidental que toma las decisiones según la efímera medición de la aprobación del mundo virtual.
Tampoco pareciera que estos temas fueran de interés para la Federación Argentina de Colegios de Abogados, que demuestra tener mucha más preocupación y celeridad en otros temas.
Pareciera que tampoco existen estos debates hoy en las facultades de derecho, y que el debate ha sido suplantado por “reels” en las redes, o por la difusión de “guías de buenas prácticas” que responden a temas de moda, quedando todo, o lo poco que se debate, reducido al género, la niñez y los vulnerables.
Ello deriva en el estado de cosas actual, la imposición de un mensaje en el mundo virtual, y la consecuencia de que, cálculo de conveniencia política mediante, se avance con inusitada celeridad en una resolución arbitraria arrasando con las reglas del Estado de Derecho, con la garantía constitucional del respeto del debido proceso, arrasando la voluntad popular que es el ancla del régimen representativo de gobierno, así como también el régimen federal, ya que, por ejemplo, la sanción de remoción o no tendría que ser resuelta por la propia provincia a la que representa ese Senador.
Puede ser que el Senador Kueider haya cometido delitos, aunque mal que nos pese, aún es inocente. Puede que sea una persona cuyos valores morales nos resulten desechables, quizás como sucedía en el caso del fallo que comparto con el electo diputado Bussi.
Sin embargo, aún así, se le debe respetar el debido proceso, y se debe dictar una resolución que no sea arbitraria, porque en eso consiste el Estado de Derecho, las garantías constitucionales son para todos, inclusive para los malos, y aún para la persona más abominable que uno pueda considerar que existe.
¿Acaso nuestro país no respetó el debido proceso legal a Jorge Rafel Videla?
Si hay algo de lo que nuestro país puede enarbolar como bandera con orgullo es aquel juicio respetando el derecho de defensa y el debido proceso.
El cercenamiento de las garantías constitucionales, la convalidación de la arbitrariedad por la simple congratulación con el mundo virtual, sin importar si responde a conveniencia política de un sector político, reviste suma gravedad institucional.
Pero más grave aún es que todos aquellos que tienen alguna responsabilidad en la defensa del Estado de Derecho no expresen su voz. En fin, el silencio los hace cómplices.
CONSIDERANDOS VOTO DE MAYORÍA DEL FALLO «BUSSI»
En este sentido, el derecho es un límite al poder, lo que impide toda interpretación extensiva de las facultades de las Cámaras, las que para actuar legítimamente requieren de una norma de habilitación (Fallos: 32:120, entre otros). La libertad se vería amenazada si los poderes ejercieran facultades no concedidas. Si hay algo que ha consagrado la Constitución, y no sin fervor, es la limitación del poder del gobierno. La Constitución ha establecido, inequívocamente, un sistema de poderes limitados (conf. Fallos: 318:1967)
Los principios de la Constitución también sostienen esta interpretación, ya que el pueblo es la fuente originaria de la soberanía y el modo de ponerla en ejercicio es el voto de los ciudadanos a efectos de constituir directa o indirectamente a las autoridades de la Nación. El carácter representativo de las autoridades depende de que su designación haya tenido origen en las elecciones, que son los procedimientos a través de los cuales el pueblo las designa. Se materializa así la relación entre quienes aspiran a ser designados y quienes con su voto realizan la designación (Fallos: 326:1778 y sus citas). Es el sufragio el instrumento que da sentido al principio liminar de que el pueblo, como titular de la soberanía, es la fuente originaria de todos los poderes. Su función es hacer posible el gobierno del pueblo, aproximando el ideal democrático a la realidad de la vida. Nuestra historia -como la de muchos otros países- muestra la lucha por la consagración plena del gobierno del pueblo y el consecuente abandono de clasificaciones fundadas en el sexo, estado o condición tanto de los electores como de aquellos que pueden aspirar a ser elegidos (Fallos: 325:524 y 324:3143).
De allí la fundamental importancia de respetar el-11 sentido de la elección popular, impidiendo paralelamente el establecimiento ex post facto de «requisitos» no contemplados en ninguna reglamentación.
Tanto la intención de los redactores de la Constitución, como un estudio de los principios básicos que la sostienen, nos convence de que no se ha otorgado al Congreso un poder para negar la incorporación a un candidato electo, basándose en valoraciones materiales como la falta de idoneidad o la inhabilidad moral.
Que los graves hechos que imputan al diputado electo deben ser motivo de un proceso judicial, porque todos los ciudadanos tienen la garantía del debido proceso. No hay una incapacidad de derecho para las personas que hayan tenido una actuación histórica determinada, ya que el impedimento deviene, necesariamente, de una condena judicial por un delito.
Las consecuencias que se derivan del estado de inocencia no podrían ser obviadas mediante el recurso de sustituir los efectos de la condena penal, por apelaciones a las calidades morales del sujeto.
Estas afirmaciones permiten afirmar que una interpretación correcta del art. 36 de la Constitución Nacional y de los tratados sobre derechos humanos, cuando establecen sanciones de carácter penal, se requiere el cumplimiento de un proceso judicial. En este aspecto, el dictamen de la Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamento (carpeta, cuerpo III, fs.-13 711/742) aclaró que el fundamento del rechazo del diploma sólo respondía a la participación activa reconocida y probada que el diputado electo tuvo con el terrorismo de Estado (art. 36, Constitución Nacional) y específicamente al encuadre de su conducta en las Convenciones sobre Genocidio y Tortura (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional). Esta Corte ha sido clara respecto de la persecución de los autores de los delitos de lesa humanidad, pero es necesario reiterar que ello debe ser compatible con el debido proceso.
Ningún ciudadano puede ser privado del derecho a ser sometido a proceso y a defenderse ante un juez imparcial.
10) Que no aplicar estas garantías y sostener que existe un poder para rechazar el título de toda persona que viola «la ética republicana» puede tener consecuencias gravísimas para el mismo sistema que se dice proteger. Los que hoy se consideran satisfechos porque comparten el criterio de la mayoría, pueden ser afectados por esas decisiones cuando cambien las proporciones. La historia enseña que las mayorías pueden tener momentos en que se aparten del buen juicio y del equilibrio, y en tales casos una persona puede ser excluida porque su comportamiento es contrario a la ética republicana.
Una idea confusa en manos de una mayoría podría dar lugar a que una persona sea rechazada porque es anarquista, otra porque es socialista, otra porque se opone a un gobierno dictatorial, otra por motivos religiosos o de género. Los riesgos futuros son demasiados y la sabiduría aconseja la abstención.
11) Que es misión de esta Corte fundamentar y proteger los consensos básicos para el funcionamiento de una sociedad en la que puedan convivir personas y grupos con opiniones diferentes. Este común sentir se edifica sobre algunas reglas que deben ser aceptables para quienes están distancia dos por una controversia particular y que lo serán en los conflictos subsiguientes cuando cambien sus posiciones de poderío o debilidad, y que serán aplicadas por las generaciones futuras porque se habrán transformado en una práctica constitucional consolidada. Este es el significado profundo de la concepción de la justicia, entendida como los principios morales que aceptarían personas libres, iguales, racionales y razonables que permitan una convivencia basada en la cooperación y que no son otros que los del estado de derecho. Nuestro deber en la hora actual es garantizar, de modo indubitable, la vigencia plena y efectiva del estado de derecho para quienes habitan esta Nación y para las generaciones futuras.
La Constitución no admite la validez de una voluntad mayoritaria expresada sin respetar los principios del estado de derecho ni les permite derogar principios fundamentales sobre los que se basa la organización republicana del poder y la protección de los ciudadanos.
La Democracia es Constitucional, y por ello la función de esta Corte en este caso se dirige a garantizar la vigencia de principios regulativos del modo en que expresan las mayorías. El escrutinio judicial de los procedimientos resulta esencial para robustecer las prácticas democráticas. El buen juicio de un estadista es afirmar reglas que constituyan incentivos apropiados para los futuros participantes en la competencia electoral. El cumplimiento de los principios que constituyen el núcleo del estado de derecho es lo que orienta a una sociedad hacia una expresión madura y plural, mientras que su apartamiento condena al futuro a repetir un pasado que se desea mejorar.
(*) Pte. Colegio de Abogados de Junín
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